Soy fijo discontinuo y no me han llamado. ¿Qué hago?
El contrato fijo discontinuo es uno de los más utilizado en aquellas zonas de España cuya actividad económica está íntimamente relacionada con la estacionalidad en la actividad. La razón de ser de este tipo de contratos es la realización de trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo que no se repite en fechas ciertas.
Debo empezar diciendo que su diferenciación con los contratos eventuales no es fácil ya que, en el caso de los fijos discontinuos, el trabajo que se realice debe repetirse en el tiempo, de manera cíclica aun cuando no aparezca siempre en las mismas fechas. Dicho en otras palabras, en un contrato eventual el trabajo es siempre excepcional, respondiendo a necesidades aleatorias mientras que en los contratos fijos discontinuos este es repetitivo en cada temporada o campaña.
Derecho de llamamiento
En cuanto al derecho de llamamiento de los contratos fijos discontinuos, esta es una característica propia de este contrato, además de ser a su vez un derecho pleno e incondicional para el trabajador y, a su vez, un deber, o mejor dicho, una obligación de hacer para la empresa o empresario que se materializa en dar una ocupación efectiva al trabajador contratado.
Explica el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores que “los trabajadores serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria”. Como se observa, el estatuto de los trabajadores traslada a los convenios colectivo las bases en la que se hará el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos.
Debo decir que la mayoría de los convenios colectivos aluden como criterio de llamamiento el de la antigüedad del trabajador dentro de una misma categoría y especialidad, pero esto no quiere decir que se prefieran otros criterios como puede ser el del reparto de empleo dentro de un mismo centro de trabajo o bien limitar la contratación de eventuales hasta que no hayan sido llamadas todos los fijos discontinuos de un centro de trabajo. Lo importante es que exista un sistema de llamamiento objetivo y que este sea conocido por los trabajadores.
Forma del llamamiento
Respecto a la forma del llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, el estatuto de los trabajadores no dice nada al respecto, siendo en este caso los Convenios Colectivos los que marquen las formalidades a seguir por las empresa y, en defecto del mismo, tal y como expuso la STSJ La Rioja 155/2006, “basta con que el empresario realice una actividad razonablemente suficiente” para conseguir dicha finalidad. En todo caso no podemos obviar que la mayoría de las empresas opten el llamamiento de sus trabajadores por escrito utilizando censos o listas cuyo orden va en virtud de la antigüedad del trabajador.
Otra particularidad que deben conocer los trabajadores fijos discontinuos es que su llamamiento debe producirse obligatoriamente aunque concurra una causa de suspensión del contrato, debiendo las empresas realizar el llamamiento del trabajador y posteriormente dando de alta en la seguridad social. Un ejemplo de ello son todos aquellos trabajadores que están bajo un ERTE o de baja por IT.
¿Qué ocurre si el trabajador no es llamado por la empresa?
Como adelantaba el artículo 16 del ET, la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo facultará al empleado para reclamar ante el órgano judicial utilizando el procedimiento de despido la falta de llamamiento, debiéndose presentar la papeleta de conciliación para iniciar el procedimiento. En otras palabras, la falta de llamamiento se considerará a efectos legales como un despido salvo que este suficientemente justificada dicha falta de llamamiento.
Esto último se cumplirá cuando la actividad cíclica de la empresa no se reanude, cuando se hayan tramitado ERES, o bien sea cuando el llamamiento no llegue a conocimiento del trabador por causas no imputables al empresario. Mi criterio es que habrá que analizar y estudiar cada caso concreto para determinar si estamos ante una falta de llamamiento de la empresa o empresario.
Plazo para reclamar
Por último, ¿cuál es el plazo para reclamar? En este caso el plazo es de 20 días hábiles (sin contar sábados, domingos ni festivos) y se computa desde el momento en que el trabajador tiene conocimiento de la falta de llamamiento.
Lo normal, es que dicho plazo empiece a contar desde que se inicia la actividad de la empresa o desde de la fecha en que el trabajador era llamado habitualmente en ciclos anteriores, pero lo cierto es que nuestro tribunales han manifestado que es desde el momento que existe un acto concluyen del mismo que revele de una manera inequívoca su decisión de no convocar al trabajador (STSJ Islas Baleares 321/2000).
Por último debo advertir que si el trabajador no acude al llamamiento de la empresa sin causa justificada se entenderá extinguido el contrato fijo discontinuo por dimisión del empleado.
Si tienes alguna duda al respecto, debes consultar con un abogado laboralista en Ibiza para que analice tu caso. Puedes hacerlo a través del formulario de mi página web; estaré encantado de ayudarte.
Felipe Yantén Sánchez
Y cómo saben cuando tengo conocimiento de la falta de llamamiento??
Debes tener en cuenta que por lo general en el ordenamiento laboral se invierte la «carga de la prueba«. Es decir, una vez que el trabajador exponga que ha sido despedido, es la empresa la que debe acreditar que el mismo se ha hecho conforme a derecho. En este caso, la empresa deberá probar porqué no ha llamado, en tiempo y forma, al trabajador fijo discontinuo y no a la inversa.
Hola , mi nombre es Jose , después de dos años en la empresa , me hicieron fijo discontinuo, en Diciembre del 2019 , a día de hoy no me han llamado , también es cierto que la empresa no ha tenido actividad , ya que está cerrada . Yo solo quiero que me den mi finiquito , por despido , por los años trabajados y desvincularme de la empresa . También saber si mi actual empresa puede hacerme Fijo estando en esta situación.
Muchas gracias .
Lo primero que debes hacer es enviar un burofax a la empresa solicitando que te aclaren tu situación. Con independencia de ello, debes saber que tienes 20 días para impugnar esta falta de llamamiento. Saludo.
Felipe Yantén.
Hola buenas , llevo casi dos años de baja , le e llevado el alta médica a la empresa y me dicen que yo no tengo que llevar ese papel allí , si soy digo discontinuo hace ya 10 años , donde podría , si no me llaman..
Buenos días, Juan:
Sin perjuicio de examinar tu situación en profundidad, la norma establece que el trabajador deberá incorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente de recibir alta médica.
En tu caso, al haber comunicado a la empresa su alta médica, teniendo en cuenta que eres fijo-discontinuo, la empresa debería realizar tu llamamiento en las fechas que normalmente lo hacía con anterioridad a la baja médica. Si no es así, deberás preguntar a tu empresa –por escrito– de tu situación, debiéndose presentar, en su caso, la papeleta de conciliación correspondiente si la empresa no realiza el llamamiento.
Un saludo.
soy fijo discontinuo, en el mes de febrero de 2021 me tenían que haber llamado, pensé que me habían metido de nuevo en el ERTE, pero no ha sido así, después de 7 meses me he dado cuenta que no estoy de alta ni tengo el llamamiento, ¿puedo denunciar por despedido? o al haber pasado los 20 días desde febrero ya no puedo.
Estimada, Eloisa:
Mi criterio es que acudas inmediatamente a los tribunales por estos hechos. Eso sí, ten en cuenta que tendrás la carga de probar desde cuándo conoces/sabes que se ha iniciado la actividad y no has sido llamada para ocupar tu puesto. En cualquier caso, si has comprobado en tu vida laboral la «baja», no tendrás nada que perder para impugnar ante los tribunales estos hechos. Al fin y al cabo ya estás de «baja» en la Seguridad Social. Un saludo.
Hola. Soy fijo des continuó en un empresa de agrícola han empezado la actividad en julio y no me han llamado hasta ahora. Hble con los encargados y me dicen que tengo que espirar hasta diciembre . mi intire que llamaron a otras trabajadores q que tienen minos antigüedad que yo
Estimado Mohamed:
Tal y como has podido leer en el artículo, el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo es obligatorio para la empresa. Este llamamiento debe producirse en las fechas en las que el trabajador era llamado habitualmente en otras temporadas (ciclos). Así, por ejemplo, si en el año 2020 fuiste llamado en el mes de abril, el llamamiento de trabajador debe producirse en esa misma fecha. Si aun así tienes constancia de que se ha iniciado la actividad propia de tu puesto de trabajo, debes impugnar dicha falta de llamamiento interponiendo la papeleta de conciliación correspondiente ante el órgano de arbitraje y mediación.
Un saludo.
El caso es que yo, el 1 de noviembre empecé un contrato fijo discontinuo en la empresa dónde ya era fija. Se trata de una empresa hostelera, que tiene diferentes heladerías y puntos de venta por toda España.
En Barcelona, que es la ciudad donde siempre hemos trabajado ya no tenemos tienda y física y por ello se procedió al contrato fijo discontinuo, para poder del 1 de marzo al 31 de agosto, supuestamente, trabajar en la búsqueda de puntos de venta ya que soy la encargada de todas las gestiones relacionadas con Cataluña, aunque en mi contrato pone que soy dependienta.
Bueno, el caso es que el 1 de marzo se supone que debería volver a incorporarme pero una semana antes y porque yo he insistido en que se me dijera algo, me comunican que no voy a poder volver a incorporarme porque “no hay trabajo ahora” y tampoco saben con exactitud cuándo lo habrá. Por lo tanto, yo ahora quedo totalmente desconcertada y teniendo que atenerme a la prestación contributiva que estoy consumiendo y pronto acabará.
Leyendo en internet he visto que la falta de llamamiento se considera un despido pero no sé si este caso lo acoge. En mi opinión creo que esta sería la mejor solución ya que me da la sensación de que la empresa está dando bandazos con el tema de la discontinuidad para no tener que pagarme la indemnización por despido.
Hasta ahora he tendió buena relación con ellos y no me gustaría terminar de mala manera pero esta situación me está superando y creo que debería ser tajante.
Estimada Desirée:
Antes que nada, para poder darte una respuesta a tu caso concreto, lo idóneo sería revisar y analizar tu situación con la documentación que tengas en tus manos. Sin este estudio no se puede dar respuesta a la situación que describes.
En cualquier caso, mencionas que en la empresa “ya eras fija” antes de que firmaras el 1 de noviembre un contrato fijo-discontinuo. Si con la frase “ya era fija” te refieres a que estabas contratada bajo un contrato indefinido, pero después la empresa modificó tu contrato a fijo-discontinuo, te anticipo que esto debiste impugnarlo al considerarse una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Por otra parte, si la empresa ampara la falta de llamamiento de un trabajador fijo-discontinuo en un cese de actividad o extinción de la personalidad jurídica, debes saber que esto se asimila al despido, debiendo el trabajador impugnar el mismo por los causes legales correspondientes. El llamamiento es obligatorio para la empresa por lo que debería argumentar los motivos exactos para no realizar el llamamiento.
Puedes escribirme a info@nyabogados.es para hablar en profundidad de tu asunto.
Un saludo.
Hola despues de 1 y 7 meses sin saber nada de la empresa me llaman para cubrir una baja de un compañero negandome a dicho puesto por ser fijo discontinuo y les digo que si me llaman a mi puesto de trabajo si me incorporó a lo que me contesta que no hay trabajo y nose sabra el tiempo que estare sin el llamamiento,me suelen hacer los llamamientos en octubre,denuncio al semac el 27 de octubre 2021 porque doy por entendido que me echaron,la empresa decide el 31 de octubre darme de alta en la seguridad social hacerme el llamamiento y mandarme todos los papeles para incorporarme a mi puesto,mi pregunta es que tan legal a sido por parte de la empresa y que podria suceser ahora?el dia 11 tengo la conciliación con la empresa
Estimado, José:
Si has iniciado el procedimiento de despido por la falta de llamamiento, desde mi punto de vista el alta de la empresa no invalida el procedimiento que has iniciado. Si llegas a presentar la demanda ante el órgano competente, entiendo que la resolución dictará (siempre que te de la razón) que ha habido un despido y posteriormente una incorporación, por lo que la empresa deberá abonarte los salarios de tramitación.
Hola, soy fija discontinua en mi empresa , actualmente estoy cobrando la paga extraordinaria de fijos discontinuos y esperando a que me llamen para empezar la temporada, se a ciencia cierta que no van a contar conmigo porque ya se han puesto en contacto con mis compañeros con los que si cuentan , la temporada empieza en marzo.
Que debo hacer si me llaman para decir que no cuentan conmigo? Tengo derecho a paro, finiquito o alguna prestación? Debe la empresa darme algún certificado?
Y si por el contrario no me llaman, donde tengo que comunicarlo? Gracias
Buenos días:
Si la empresa te comunica que no cuenta contigo o, si por el contrario, no realiza el llamamiento en el plazo que lo venía haciendo en temporadas anteriores, debes saber que esto se considera un despido, puediendo impugnarlo en el plazo de 20 días hábiles. Espero haber resuelto tus dudas. Un saludo.
Hola!!! El año pasado empecé a trabajar en una empresa con contrato fijo discontinuo. Este año me vuelven a llamar y me bajan el doble o más las horas de contrato. Al final les digo que no me interesa porque no soy de la ciudad del trabajo.
Y me quieren hacer de firmar una baja voluntaria. Pero he leído que si firmo la baja voluntaria me quedo sin mi paro cotizado.
Por último, me propone la empresa que envíe un papel interno en el que diga que no me interesa por las condiciones económicas que se me ofrecen. Y que yo vaya al paro porque ahora estoy cobrando la ayuda extraordinaria de contratos fijos discontinuos qué acaba el 2 de Marzo y diga que no me han llamado. Y qué me interesa cobrar el paro.
Quiero saber si esto es legal?? Me podría dar alguna solución??
Estimada Carolina:
Si tu contrato fijo discontinuo es a jornada completa, debes saber que una reducción de horas supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET), por lo que podrás impugnar dicha modificación por los cauces correspondientes. También debes saber que dicha modificación deberá ser notificada con una antelación de 15 días a la fecha de su efectividad; y si sufres un perjuicio como consecuencia de la modificación de la jornada de trabajo, horario y remuneración (entre otros), podrás solicitar la recisión de tu contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año trabajado.
Espero haber resuelto tu duda, Carolina. Un saludo.
Buenas tardes, soy fijo discontinuo en un hotel desde hace 14 años y ahora me comunican que van a pasar mi contrato a fijo ordinario. ¿Mantengo mi antigüedad al cerrarse el nuevo contrato? ¿Deben finiquitarme antes de la conversión?
Gracias
David Ruiz
Estimado David:
Antes que nada, debes saber que el art. 16 ET, que regula los contrato fijos-discontinuos, no ofrece una respuesta a tu pregunta. Es por ello por lo que entra en juego la “autonomía de la voluntad de las partes”, es decir, que las partes serán las encargadas de diseñar su propia relación contractual. En este sentido, una de las condiciones que exigiría a la empresa es que se mantenga la antigüedad ya que lo que se está produciendo es una novación contractual consistente únicamente en el tipo de contrato (pasar de fijo-discontinuo a indefinido ordinario), manteniéndose las demás condiciones intactas (horario, jornada, salario, categoría, puesto de trabajo, etc).
Un saludo.
HOla buenos dias yo soy fijo descontinuo la empresa ya abrio y no me ha llamado,han metido una persona nueva,que puedo hacer en este caso’ alegando que las ventas estan bajas,que me dara el finiquito y despues me llama,muchas gracias
Buenos días, Rafael:
Gracias por su comentario. En términos generales, la contratación de nuevo personal durante el tiempo que esté activo un ERTE no es ilícita. Debemos analizar previamente qué puesto y tareas desarrolla esta persona, si ocupa un puesto de trabajo afectado por ERTE, si dicha contratación ocupa una vacante en otra línea de negocio, etc. Respecto a su falta de llamamiento, debe saber que habría que analizar su situación, pero en términos generales debe saber que tiene un plazo de 20 días para para presentar papeleta de conciliación/Demanda al considerarse un despido.
Un saludo.
Buenas; La empresa puede obligar a los fijos discontinuos a realizar todo tipo de pruebas excluyentes ( reconocimientos medicos, pruebas de aptitud…) antes de comenzar cada campaña y previa a la contratación o primero debe incorporarnos y después hacernos esas pruebas…? Gracias y un saludo.
Buenos días:
El derecho al llamamiento como fijo discontinuo no tiene nada que ver con el derecho del trabajador a la revisión médica anual a cargo de la empresa. Es un derecho para el trabajador y una obligación para la empresa. Es cierto que en ciertos sectores la revisión médica es obligatoria, sobre todo si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para sí mismo y para terceros. En definitiva, depende de su puesto de trabajo para saber si es obligatorio y excluyente, o no, el resultado de las pruebas médicas. Piense, por ejemplo, en un deportista de élite, bombero, etc. Espero haber resuelto su duda. Un saludo.